Llevando a cabo una auditoría antimonopolio: una guía

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Por Timothy Cornell* 

A veces puede ser difícil determinar cuándo una auditoría antimonopolio puede ser adecuada para su empresa. Tal vez su industria es susceptible a un comportamiento colusorio (por ejemplo, una industria con pocos vendedores, productos homogéneos, contratos a corto plazo y/o que se entremezclan entre los competidores); o tal vez usted ha visto indicios de competencia desleal dentro de su empresa, pero no está seguro.

 

Los siguientes indicadores pueden señalar una conducta de competencia desleal, lo que quiere decir que es el momento de considerar una auditoría antimonopolio para su empresa:

• La empresa gana con frecuencia las ofertas específicas basadas en el cliente, la geografía, etc.
• La empresa y otras empresas se presentan y ganan los concursos una por vez.
• La compañía gana licitaciones que son superiores a las listas de precios publicadas, a las ofertas anteriores o a las estimaciones de costes.
• La compañía gana concursos que son sustancialmente mayores para un cliente o grupo de clientes que para otros sin justificación aparente de la diferencia.
• La empresa gana las licitaciones y luego subcontrata a los ofertantes perdedores en el mismo proyecto.
• La compañía y sus competidores cambian los precios en conjunto.
• La compañía y sus competidores ofrecen tarifas idénticas para largos períodos de tiempo.
• La empresa y/o sus competidores aumentan los precios sin justificarlos por un aumento en los costos.
• La empresa y/o sus competidores cobran precios más altos a los clientes locales que a los distantes.

Cuando se sospecha que una conducta de competencia desleal está ocurriendo dentro de su empresa, usted debe realizar una auditoría antimonopolio para determinar si sus sospechas son correctas. Este tipo de auditoría es una de las herramientas de cumplimiento antimonopolio más subestimadas ―e infrautilizadas―. Muchas empresas no emplean este útil dispositivo porque temen que la realización de la auditoría sea costosa, perturbadora y que consuma demasiado tiempo. Pero, los costos y el tiempo dedicado a la auditoría pueden mitigar otros riesgos para la empresa, tales como las amenazas de litigios antimonopolio.
Una auditoría antimonopolio puede darse en cinco pasos, cada uno de los cuales se puede adaptar para controlar el alcance, el costo y los recursos involucrados: (1) identificar a los individuos objeto de interés, (2) construir una lista de términos de búsqueda, (3) llevar a cabo la búsqueda, (4) evaluar los resultados de la búsqueda y (5) realizar el seguimiento, según sea necesario.

Identificar a los individuos. La identificación de las personas de interés en su empresa puede ser una tarea sencilla. Usted debe comenzar con los ejecutivos de ventas y mercadeo de la empresa. Algunas compañías se limitan a auditar a los ejecutivos de más alto rango; pero, a menudo la competencia desleal se produce dentro de los niveles más bajos de la empresa, entre las personas que toman las decisiones de negocio del día a día, que dialogan con los clientes y los competidores o que asisten a las reuniones comerciales. Para limitar el tiempo y los gastos de la auditoría, usted puede considerar auditar diferentes líneas de negocio por separado y de forma continua (por ejemplo, una línea de negocio por trimestre).

Construir la lista de términos de búsqueda. La decisión más importante para determinar el tiempo, el coste y la eficacia de una auditoría antimonopolio es usar los términos adecuados de búsqueda. Buscar la identificación del término también puede ser el aspecto más difícil de llevar a cabo una auditoría antimonopolio. La competencia desleal, especialmente la manipulación de licitaciones y la fijación de precios, puede ser difícil de detectar, ya que menudo los acuerdos entre competidores se alcanzan en secreto. El uso de demasiados términos o de términos demasiado generales pueden dar lugar a falsos positivos, y al aumento del gasto de tiempo y recursos en el proceso de revisión. Por otro lado, el uso de muy pocos términos o de términos demasiado específicos puede reducir la eficacia de la auditoría.

Su lista debe contener los términos búsqueda (y sus variantes) utilizados en la mayoría de las auditorías antimonopolio, incluyendo los siguientes:

Monopolio, antimonopolio, cartel, ilegal, incorrecto, delictivo, allanamiento sorpresa, Departamento de Justicia, Comisión Federal de Comercio, competencia desleal, abusivo, en secreto, en connivencia, traspaso, pacto de caballeros, apretón de manos, extraoficialmente, dominante, expulsar, marginar, por debajo del costo, discriminar, ajuste, paquete, barrera de entrada, apalancamiento, aprovechamiento, fijar precios, reducir la producción, concurso colectivo, boicot, señal, ausencia de competencia, negarse a competir, repartir [clientes o territorios], reembolso/descuento retroactivo, precio mínimo, precio máximo, de penalidad, multa, cárcel.

Además, su empresa debe tener en cuenta los términos de búsqueda específicos de la auditoría antimonopolio en cuestión, incluyendo los términos particulares tanto de la industria como de la empresa, los nombres de todos los competidores y de las organizaciones profesionales a las que pertenece su empresa. La consideración cuidadosa de los términos de búsqueda a la luz de la auditoría en cuestión puede ahorrarle a la empresa tiempo y recursos.

Los términos de búsqueda no tienen por qué ser el único filtro de los datos electrónicos; también se pueden poner en práctica una serie de herramientas sofisticadas de detección electrónica (Electronic Discovery Tool). Por ejemplo, la compañía podría considerar: (1) la agrupación, un método mediante el cual se crea un algoritmo para encontrar documentos delicados similares a los que ya han sido identificados; (2) el muestreo estadístico, una herramienta de gestión de documentos que crea una muestra aleatoria de documentos para la revisión humana y (3) la codificación predictiva (también conocida como revisión asistida tecnológicamente, o TAR ), un método por el cual un algoritmo localiza y clasifica los archivos potencialmente relevantes en función de un conjunto básico de documentos clasificados por personas a partir de una muestra estadística aleatoria o de un conjunto predeterminado de información sensible.

Llevar a cabo la búsqueda. Con la proliferación de la detección electrónica, la realización de una auditoría antimonopolio se ha convertido en algo bastante sencillo. La mayoría de las empresas poseen un software que es capaz de buscar direcciones de correo electrónico de otras compañías para identificar documentos que cumplen con ciertos criterios de búsqueda. Es importante destacar que este software puede ejecutarse sin interrumpir el funcionamiento del negocio, y en algunos casos, sin que los usuarios, se percaten de que se está realizando la búsqueda.

Los sistemas de software más sofisticados permiten agrupar los archivos relacionados y eliminar los duplicados, lo cual puede reducir significativamente el tiempo y los gastos invertidos en una auditoría antimonopolio. Si su empresa no cuenta con las herramientas necesarias para llevar a cabo este tipo de actividades internamente, hay numerosos proveedores externos de tecnología que con frecuencia trabajan con empresas y bufetes de abogados para ayudar en la auditoría forense.

Evaluar los resultados. Una vez que se haya realizado la búsqueda, un equipo interno o externo debe analizar los resultados. El proceso de revisión por lo general se puede completar en menos de dos semanas. La composición del equipo de revisión a menudo depende del volumen de los resultados y de si usted tiene razones para creer que una violación antimonopolio está ocurriendo o ha ocurrido. Si usted lo cree así, un equipo de personas ajenas a la empresa debe llevar a cabo la revisión para asegurar la imparcialidad y para dar credibilidad al proceso.

Independientemente de la composición del equipo, la clave para una evaluación eficaz es capacitar adecuadamente a los encargados de revisar los documentos. Este proceso de educar a los colaboradores a menudo implica proporcionarles la información necesaria para entender el sector de mercado, cómo compite la empresa dentro de ese mercado, las dinámicas de competencia, las empresas rivales, la existencia de grupos de comercio y sus roles, y las responsabilidades de los individuos cuyos documentos están siendo revisados.

Realizar seguimiento. Si, después de llevar acabo la revisión, se determina que está ocurriendo o que ha ocurrido alguna conducta de competencia desleal, se debe entrevistar a los individuos relacionados y que conocían los hechos. Asegúrese de dar advertencias a las personas que entrevista y de explicarles a continuación que el abogado representa sólo a la empresa y no a ellos. Además, asegúrese de documentar con precisión las entrevistas para futuras referencias. Cuando sea práctico, las entrevistas deben realizarse con la asistencia de abogados externos.

Una vez que haya completado el seguimiento necesario, se debe evaluar el riesgo de monopolio y determinar el próximo curso de acción (por ejemplo, preservación de pruebas, terminación del contrato de las personas involucradas, solicitud de indulgencia, etc.) ―pero, esto es un tema para otro artículo....

 

* Es abogado de la práctica antimonopolio Clifford Chance. Asesora a los clientes en investigaciones civiles y penales, revisión de la regulación de fusiones y adquisiciones, propiedad intelectual y licencias de tecnología, acuerdos de suministro y distribución, y en la adopción de mejores prácticas de antimonopolio.

1 Technology-assisted review.

 

 

Recuperado de: http://corporatecomplianceinsights.com 


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